笔者近期在处理刑事及劳动法律业务中，经常被问到，对员工涉嫌违法犯罪或已经定罪量刑的，用人单位该如何处理？能够直接解除劳动合同吗？本文试从用人单位角度进行分析。
一
何谓“被依法追究刑事责任”？
《劳动法》第二十五条第（四）项以及《劳动合同法》第三十九条第（六）项都明确规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
而1995年8月4日施行的关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）（以下简称《意见》）第29条也有明确规定，“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同”[1]。
但在1996年修正后的《刑事诉讼法》就取消了免予起诉的刑事诉讼制度，增加了不起诉制度。根据2003年7月31日施行的《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）（以下简称《复函》），“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法（1996）》[2]第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同”。据此，该《复函》明确对检察机关作出“酌定不起诉”的情形（即对于犯罪情节轻微，依据刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，由检察院作出不起诉决定）不认为是“被依法追究刑事责任”。
那么，综合上述法律规定，劳动者“被依法追究刑事责任”的情形只有两种：
一是被法院判处刑罚；二是被法院免于刑事处分。
但上述两种情形，必须经生效法律文书确定，如果案件涉及二审，用人单位需等待二审结果，也就是说，用人单位一般不能在发现员工“涉刑”时直接解除劳动合同。
那是否还有情况是用人单位一经发现员工“涉刑”，不用等终审刑事判决，就能解除劳动合同的情况呢？实际上也是有的，比如某些职务类犯罪，如职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、非法经营同类营业罪等等。此等行为本身就严重违反了劳动纪律、劳动者的勤勉义务以及公司合法有效的规章制度。如北京市第三中级人民法院在(2022)京03民终15224号二审民事判决书中，法院认为虽然孙某主张刑事判决书、裁定书作出时间是在违法解除劳动合同之后，刑事判决所确定的孙某职务侵占罪的犯罪事实发生于孙某供职期间且刑事判决中查明和认定的犯罪事实与公司廉政督查访谈笔录能够形成完整证据链条对《关于给予孙某解除劳动合同的处罚决定》中载明的孙某严重违反劳动纪律及相关法律规定的事实予以证明，故公司方无需支付违法解除劳动合同赔偿金。
实践中还有些劳动者的违法或犯罪行为不足以被依法追究刑事责任，用人单位不能按“被依法追究刑事责任”解除时，是否意味着不能按其他合法合规的理由解除呢？答案当然也是否定的。有些劳动者的违法或犯罪行为虽然不足以被依法追究刑事责任，但依据规章制度可以解除劳动合同的，用人单位可以根据《劳动合同法》第三十九条关于“劳动者严重违反规章制度规定的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，解除双方劳动合同；或者，劳动者的违法犯罪行为给单位造成重大损害的，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条关于“严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害”的规定，与劳动者解除劳动合同。
[1] 《意见》中引用的刑法三十二条指1979年刑法第三十二条，现行2023年修正版刑法第三十七条【非刑罚性处置措施】。
[2] 《复函》中引用的1996年修订的刑诉法一百四十二条，现行2018年修正后的刑诉法一百七十七条。
二
“涉刑”员工在最终判决结果出来之前劳动关系如何处理？
因为刑事案件一般程序较为漫长，从拘留到逮捕，再到可能的服刑，短则数月，长则数年甚至更长了，所以这期间该如何处理劳动关系，成了企业面对的难题，实践中可能要区分不同情况来采取不同措施。
（一）员工被采取强制措施，客观上无法继续履行劳动合同，用人单位有权中止劳动合同《意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”
也就是说，员工被采取强制措施，客观上无法继续履行劳动合同的，用人单位可以中止双方劳动合同，等待法院生效判决作出后进行相应处理。劳动合同中止期间，用人单位可以停发工资、停缴社会保险费，中止的时间也不计算为劳动者的本单位工作年限。如果劳动者被错误限制人身自由导致损失的，可以根据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
（二）员工在取保候审或监视居住期间，用人单位是否应发放工资及发放标准，要区分不同情况处理
员工取保候审、监视居住期间的劳动关系处理、工资发放，需要结合员工是否提供劳动，各地处理方式并不一致。
1、北京市劳动局关于印发《对＜北京市工资支付暂行规定＞有关问题的补充规定》的通知明确规定，“三、关于特殊人员工资支付问题：1．劳动者受行政处分后，仍在原企业工作的，其工资待遇由其所在企业根据具体情况自主确定。2．劳动者受到刑事处分，在被取保候审、监视居住、管制、判刑、监外执行、假释期间仍在原企业工作的，其劳动报酬由其所在企业根据具体情况自主确定。”
北京地区对于员工取保候审或监视居住期间未提供劳动的，有生效判决认为因劳动关系存续，用人单位应当向员工支付一定的生活费。如北京市第一中级人民法院作出的(2017)京01民终3770号民事判决中，法院认为，“张某某于2015年5月27日被取保候审，此后其未向某公司提供劳动，张某某虽主张2015年5月26日之后曾多次向某公司提出要求安排工作，但并未提交相应证据，故一审法院对其该主张不予采信并无不当。2015年5月27日至2016年5月31日期间，张某某虽未向某公司提供劳动，但因双方存在劳动关系，某公司理应支付张某某生活费”。
2、《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工在“监视居住”、“取保候审”期间有关工资问题的处理意见的通知》（渝劳社办发〔2000〕23号）规定，“一、职工在“监视居住”、“取保候审”期间，仍在企业原工作岗位上班的，可按原工资待遇发放；不在企业上班，但又没有解除劳动关系的，可由企业发给生活费。二、上述两种人员，在司法机关作出最后结论后如有涉及到工资问题的，按国家的有关规定执行”。
3、《江苏省工资支付条例（2021修正）》第三十三条“劳动者依法被取保候审、判处管制、适用缓刑或者被假释、监外执行期间，劳动合同未解除且劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同的约定以及本单位的规章制度支付其工资。”
对于劳动者取保候审期间未提供劳动的，在(2018)苏民申2294号民事再审裁定中，江苏高院认为“根据江苏省工资支付条例第三十三条的规定，劳动者依法被取保候审期间，劳动合同未解除且劳动者继续在原单位正常劳动的，用人单位应当按照劳动合同的约定以及本单位的规章制度支付其工资。本案中，2015年11月至2016年7月期间，陈某某虽在取保候审、适用缓刑期间，但未对其向淮安某公司提供劳动产生实质影响，且淮安某公司与陈某某签订的无固定期限劳动合同也未解除，淮安某公司可根据陈某某实际情况另行安排工作岗位。淮安某公司既未提供证据证明已另行安排陈某工作，也未提供证据证明陈某某于2015年11月至2016年7月期间不能提供正常劳动，淮安某公司应按照法律规定及双方签订的劳动合同约定向陈某某发放工资。……因此，一、二审法院酌定由淮安某公司支付陈某某2015年11月至2016年7月期间生活费10528元，并无不当。
4、《浙江省劳动厅关于企业职工涉嫌违法犯罪被有关机关逮捕、拘留、取保候审及被判管制和被判处刑罚宣告缓刑期间工资待遇处理问题的通知》（浙劳薪〔1999〕195号）规定，“一、根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发〔1999〕309号)的规定，企业职工因涉嫌违法犯罪被有关机关逮捕、拘留期间，用人单位可与其暂时中止劳动合同的履行，停止支付工资。如职工经证明被错误限制人身自由的，暂时中止履行劳动合同期间给职工造成的损失，可由其依据《国家赔偿法》的规定要求有关部门赔偿。二、企业职工在被公安、司法机关执行取保候审期间，如继续上岗工作的，用人单位应按规定支付其工资报酬；如未经企业同意而没有上岗工作的，暂停支付其工资报酬。三、企业职工在被判处管制期间，参加企业劳动的，应根据同工同酬的原则，按规定支付其工资报酬。四、企业职工因违法犯罪被司法机关判处有期徒刑而宣告缓期执行的，如企业仍与其保留劳动关系，缓刑期间发给生活费，凡职工在企业提供正常劳动的，其生活费的标准应不低于当地最低工资标准。”
综上，在北京地区员工若正常上班的，其劳动报酬由所在企业根据具体情况自主确定，对于员工未上班但未解除劳动关系的，需要支付一定的生活费；在重庆地区，员工在取保候审期间仍在企业原工作岗位上班的，可按原工资待遇发放，员工取保候审期间虽未上班但用人单位未解除劳动关系的，与北京地区一致用人单位需要支付基本生活费；在江苏地区，员工取保候审期间，双方劳动关系未解除，员工正常上班应当按照劳动合同及规章制度支付工资，而取保候审期间员工能工作而企业未安排员工工作的，企业需要支付生活费；在浙江地区，被取保候审的员工未经企业同意而没有上岗工作的，用人单位可暂停支付其工资报酬，若正常提供劳动，则应按规定支付其工资报酬。
上述仅举例列明个别区域，并不完全，因而，用人单位需要根据案件不同情况结合所在地的具体规定予以进一步研判。
最后笔者建议：除非员工违法行为本身根据公司现行有效的规章制度已经明确能够达到“严重违反规章制度规定”或者“严重失职，营私舞弊，给单位利益造成重大损害”的程度，否则当员工“涉刑”后，用人单位应当等待生效法律文书确定员工是否属于受到刑事处罚或者虽然构成犯罪，但免除刑事处罚的情形，再解除劳动劳动合同，否则将面临违法解除劳动合同的风险。
而“涉刑”员工在取保候审或监视居住期间，也并不等于用人单位可以当然停止工资支付，要结合取保候审或者监视居住对于员工提供劳动是否产生实质性影响，员工能否在取保候审或者监视居住期间提供劳动，若不能提供劳动的要区分地区，查询当地是否有发放生活费要求。
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