国有企业股权投资退出方式的难题与解决途径

国有企业作为不同于私有企业的生产经营组织形式，在宏观上具有实现国家调节经济的目标以及协调国民经济各方面的作用，追求国有资产的保值、增值，国有股权投资便是实现上述目的的重要途径之一。然而，在实践中面对股权投资项目公司经营状况恶化等情况时，国有企业在退出股权投资过程中存在一定的障碍与困境。本文针对国有企业如何退出股权投资的问题，依据《中华人民共和国公司法》等相关法律法规并结合相关的判例及实务经验，将股权转让、定向减资及解散清算三种运作方式进行梳理与分析，总结实际操作过程中各阶段存在的法律风险并提出相应建议。

一、国有企业股权投资的退出方式

（一）股权转让

1、股权内部转让

在国有企业以阶段性股权投资方式进行投资时，一般会以附期限或者附条件的形式要求项目公司与其签署股权回购协议，在协议中约定项目公司在特定情形下回购该国有企业持有的项目公司股权，例如投资期限届满或者触发股权回购事项时，控股股东或者实际控制人应当回购股权。具体的回购条件包括但不限于项目公司没有如期上市挂牌、没有按期向国有企业支付投资收益或没有达到所约定的利润目标等。当协议中约定的触发条件成就或者约定的回购期限届满时，国有企业就可以依据协议将其持有的股权转让给公司的大股东，此种股权转让方式即为对内转让。完成股权对内转让的所有流程后，国有企业即可如期的从项目公司中退出，此时由于项目公司的大股东受让了股权，项目公司大股东的持股比例因此增加，且由于此次股权转让发生在企业内部，项目公司整体的注册资本总额并没有发生任何变化，这种股权转让方式无论是对国有企业，还是对项目公司的大股东，还是对项目公司，都是较为有利的方式，因此实践中多选择此种方式实现退出股权投资项的目的。

股权对内转让的具体流程一般为：股东会进行决议——上报国有资产监督管理机关以获得批准——确定受让股东并依据协议内容支付回购款——在产权交易场所进行公开挂牌交易程序——向新股东出具出资证明并注销原股东的出资证明——进行变更备案。

国有企业在对内转让之前，应注意公司的内部制度和章程中是否对股东内部转让股权作了特殊规定。如果公司的章程中明确规定限制股东内部转让股权或者对转让附加了一定的限制条件，则股权内部转让时要遵守公司章程中相应的规定和条件。

此外，关于对内转让过程中所涉及的非公开转让协议的效力问题，司法实践中存在不同的意见，部分人民法院在裁判时认为国有资产转让必须进场交易，以非公开转让协议进行转让的方式无效。例如（2021）最高法民申89号判决书中，法院认为未通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方的情形实际上以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益；（2020）京03民终13060号判决书中，法院认为国有资产转让应当遵循《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定，对拟转让的资产未依法进行资产评估，也没有通过法定的交易场所和交易方式进行转让的情形，属于违反了法律的强制性规定，合同中关于转让股权的约定应属无效。但如该股权转让经国有资产监管机构批准同意，法院也可能会认可该非公开协议转让方式的效力。

2、股权对外转让

股权对外转让一般采取进场交易模式，其流程一般为：国企内部形成决议，做好产权转让的可行性研究和方案论证——报经股东同意或机构批准——审计与评估——对外披露产权转让信息，公开征集受让方——按照披露的竞价方式组织确认受让方——签订产权交易合同——对外公告交易结果，办理产权变更登记手续。

其中，如转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序。另外，在最终签订交易合同时，双方不得以交易期间企业经营性损益或以存在其他交易变动为由调整已达成的交易条件与价格。

此外，根据《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条的规定[1]，符合该规定的情形，也可以通过非进场交易的方式进行股权对外转让。

3、股权转让的法律风险

（1）存在认定股权转让行为无效的风险

根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条[2]的规定，国有企业在进行股权转让时要严格遵守法定程序，依法进行评估、核准或者备案，并通过产权交易中心进行挂牌交易。没有进行资产评估、资产评估机构不具备相应资质、与资产评估机构串通作弊或材料虚假导致评估结果不具备真实性等情形都可能导致股权转让行为无效。如未经有批准权的政府及金融行业监督管理部门批准，存在法院直接认定股权转让合同未生效或不具有合法性的风险。

（2）对未履行出资义务的部分承担连带责任的风险

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十八条规定[3]及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定[4]，当国有企业对外转让股权但并未对项目公司实缴出资时，国有企业的出资义务不会因为对外转让股权而被免除，国有企业仍有义务在项目公司及其债权人要求下承担出资义务和被追加为被执行人。国有企业和受让人之间对出资义务承担主体的约定只在国有企业和受让人内部有效，并不能以此对抗项目公司和债权人。即国有企业在没有履行出资义务的情形下对外转让股权，如果受让方不履行完毕出资义务，国有企业依然要履行出资义务。因此，建议国有企业在股权转让之前向项目公司履行完毕出资义务，再将股权以不低于出资价格转让的方式退出。

（二）定向减资

1、定向减资

定向减资是国有企业退出股权投资项目的另一常见方式，其实现路径一般为项目公司通过召开内部股东会，作出将国有企业的出资金额与持股比例调整为零的决议，与此同时项目公司的注册资本相应减少，以此实现国企退出股权投资。具体实施流程为：项目公司以股东会决议的形式确认减少国企的原注册资本——编制项目公司的财产清单及资产负债表——在法定时限内通知债权人并进行公告——实施减资方案——办理变更登记手续。

鉴于公司资本的减少将直接影响公司预期或实际可支配的财产，最终将影响债权人的利益，不利于维护市场经济秩序和交易安全，故我国对国有企业减少资本的条件、程序等各方面的限制较为严格，法律程序相对繁杂，如项目公司存在经营异常、对外负债金额大等情形，以上定向减资的方式并不易实现。

2、定向减资的法律风险

定向减资方式所存在的法律风险与股权转让方式存在相同之处，即减资前国有企业应当就其出资义务完全履行，若法定出资未完全履行且项目公司在减资前尚有对外债务未清偿，则国有企业仍将面临实缴注册资本或者承担相应责任的风险。此外，定向减资还存在如下其他法律风险：

（1）被认定为抽逃出资的风险

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十二条的规定[5]，如果没有经过法定程序就将项目公司的出资抽回的，将有可能被法院认定为抽逃出资。例如国有企业未将减资行为通知项目公司的债权人，使得债权人权益受到损害，存在法院将该情形比照股东抽逃出资进行认定的可能，继而导致国有企业面临承担相应的民事责任、行政责任甚至是刑事责任的风险。

（2）可能会触发项目公司清偿债务或提供担保

减资行为可能导致项目公司提前清偿对外所负全部债务或对外提供相应的担保，如项目公司现有资金无法实现全部清偿或相应担保，则国有企业将承担无法退出股权投资的不利后果。同时，如项目公司在实施减资程序中并未履行通知已知债权人的义务，致使债权人未能及时行使要求项目公司清偿债务或者提供担保的权利，从而影响其债权的实现，法院可能认定该减资行为违反了公司资本维持原则，存在支持债权人关于要求国企股东在其减资范围内承担补充赔偿责任的诉讼请求的可能性。

（三）解散清算

1、自行解散

国有企业还能通过项目公司自行解散的方式实现退出股权投资，也就是股东会表决通过，作出解散项目公司的决议，通过解散、清算和注销相应公司的形式，达到国有企业退出的目的。上述方式在实际应用中使用较少，但能完全解决相应公司对外的负债、担保和国有企业退出等问题。根据《公司法》关于解散、清算项目公司的规定，具体流程如下：股东会依法作出解散公司的决议——股东会依法作出成立清算组的决议——在登记机关进行登记备案——发出清算公告，开展债权申报登记工作——清算组制定清算方案报股东确认并实施——清算组制作清算报告报股东确认——办理注销税务登记与公司注销登记。

在清算过程中，清算组应梳理盘点公司财产，作出财产清单，核实确定负债金额，制定针对公司各方面情况处理的具体清算方案，并报经股东会、股东大会或人民法院进行确认。公司剩余财产应当按照法定顺序清偿，清偿公司债务后所剩余的财产，按照股东的股份比例进行分配，最终在全部清算工作结束后，制作清算报告报各股东进行确认。

2、司法解散

根据《中华人民共和国公司法》一百八十二条[6]的规定可知，如国有企业股东拟通过提起公司解散之诉实现退出目的，则项目公司必须符合以下条件：公司经营管理已发生严重困难，各股东之间的矛盾导致运行僵局，公司的“人和性”已然丧失，若继续存续会使股东利益受到重大损失，且不存在其他有效解决途径。但是此方式在司法实践中的适用具有一定的困难，一方面由于代表国家司法权的法院基于维护公司自治性的考虑，不愿意过多干涉公司的内部治理与决策，因而导致在对公司陷入僵局的认定方面有较高的标准。此外，在主体方面，司法解散需要单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上股东提起，这样的主体限制条件要求持有表决权低于百分之十的国有企业需通过联合其他股东才能提起诉讼以期实现退出投资的目的。

3、清算解散的法律风险

（1）对项目公司的债务承担连带责任的风险

当国有企业在项目公司清算时仍有未缴纳的出资，尚未缴纳的出资即应作为项目公司的清算财产来计算，如出现项目公司的清算财产不足以清偿债权人的债务的情形，债权人有权要求国有企业在未完全履行出资的范围内承担连带清偿责任。因此，建议国有企业选择采取解散清算方式退出股权投资时，可采取法律尽职调查或专项审计的方式事先调查项目公司的债权债务情况，避免风险的同时可为后续的解散清算创造条件。

此外，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二款[7]规定，如果项目公司主要财产、账册等重要文件的灭失是由于国有企业履行义务不当导致的，则债权人可以要求国有企业对项目公司的债务承担连带清偿责任。国有企业应当依法合规的履行股东清算义务，妥善保管项目公司相关文件，同时还要尽可能督促其他股东以及项目公司妥善保管公司证照、印章、财务资料等重要文件。

（2）无法全额收回投资款的风险

《中华人民共和国公司法》第一百八十六条[8]规定，只有在项目公司按照法定顺序清偿费用后，股东才有权将剩余财产按照比例进行分配，而选择解散清算时公司通常已无多余财产甚至处于资不抵债的状态，因此在实践中国有企业股东的投资款可能无法全额收回。

二、关于国有企业股权投资退出的建议

（一）严格遵守相关法律法规，学习落实新文件

基于国有企业主体身份的特殊性以及防止国有资产流失的目的，国有企业在资产进行转让时，同时受到《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理办法》等法律法规的共同规制，立法机关对本文的三种退出方式均规定了较为详细的实体条件和程序条件，国有企业应该加强对各种股权退出方式的学习与研判，按照相关规定依法合规的进行实际操作，最大程度上避免造成相关经济损失、法律行为无效或承担法律风险的后果。

此外，还应贯彻落实有关上级部门的意见或指导性文件，主动学习国家有关国有资产退出股权投资的各项新规定，注重国家政策的调整或新变化，例如中共中央办公厅和国务院办公厅联合发布的《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》的规定，将国有企业所进行股权退出路径都归为企业发展战略、资产调整、产权转让和利益调配等重大决策的范畴，国有企业必须按照该文件的具体要求，合法合规地履行相应程序。

（二）确认项目公司内部状况，合理选择退出方式

在有关退出路径的选择问题上，如国有企业未完全履行出资义务，则无论采取哪种方式债权人均可以请求国有企业承担连带责任。如选择通过定向减资的方式退出，则可能导致国有企业需提前清偿债务或者提供相应担保，且如果项目公司的债权人较多、债权债务关系较为复杂或存在诸多涉诉情形的，将会导致国有企业股权退出过程中面临一定的诉讼及被执行的风险。要求国有企业必须做好事前调查，掌握项目公司的详细内部状况，国有企业应通过各种方式积极行使股东知情权，尤其需要最大程度地了解项目公司的经营状况、债权债务、资产负债等关键状况，最终结合项目公司的实际情况选择最为适合的退出方式，实现风险的最小化。

（三）注重股东会决议的合法合规性，积极与国有资产监督管理部门沟通

国有企业在实施股权转让、定向减资或者解散清算过程中，应根据《企业国有资产法》的相关规定，针对退出的相应问题与各股东沟通，依法应由公司股东会决定的情形必须通过股东会作出有效决议。同时，结合司法实践及最大程度规范流程操作的考虑，做好向国有资产监督管理部门的咨询、请示工作。

三、结论